Titolo: I provvedimenti d'urgenza in sede civile ed in sede amministrativa. Sistematica della cautela atipica. Con formulario
Autore: Rosa Francaviglia
Editore: Halley Editrice srl
Collana: Controversie & Soluzioni
Curatore: Giuseppe Cassano
Pagine: 288
Formato: 15x21 cm
Anno: febbraio 2008
ISBN: 978-88-7589-316-3
Prezzo (di copertina): 32,00 Euro
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Il conseguimento della tutela giurisdizionale non è sempre sollecito, perché il
processo richiede, spesso, un notevole impiego di tempo ed, in conseguenza,
potrebbe paventarsi il pericolo che durante l'inevitabile protrarsi del tempo
processuale vengano a mutarsi le condizioni di fatto, così da rendere
praticamente impossibile quella soddisfazione del diritto alla quale il
processo è preordinato. All'uopo, i provvedimenti cautelari hanno
principalmente lo scopo di assicurare la conservazione dello stato di fatto,
affinché la decisione avvenga re adhuc integra. Il provvedimento cautelare,
quindi, si caratterizza, principalmente, per il fatto di avere la funzione di
assicurare l'effettività della tutela giurisdizionale tramite la
neutralizzazione del pregiudizio che potrebbe derivare alla parte dalla durata
del processo a cognizione piena. Anche il procedimento d'urgenza è un
procedimento cautelare. Esso è finalizzato alla emanazione di provvedimenti
innominati o atipici di urgenza aventi la funzione di eliminare le lacune del
sistema e, quindi, di non lasciare in nessun caso l'organo giudicante
sprovvisto dei poteri necessari a far fronte alle molteplici necessità del caso
concreto. Essi sono inquadrati tra le misure cautelari atipiche e, stante il
disposto normativo, l'art. 700 c.p.c. deve essere inteso come norma di chiusura
del sistema, in quanto volta a soddisfare le esigenze cautelari per le quali
non sia stato previsto un procedimento cautelare tipico. L'opera, pertanto,
partendo dal principio della effettività della tutela giurisdizionale, analizza
l'evoluzione delle regole delineate dal legislatore e dalla giurisprudenza. Il
volume, corredato di formule immediatamente personalizzabili.
CONTENUTI
I provvedimenti d'urgenza (disciplinati dall'art. 700 c.p.c.) rappresentano uno
strumento di tutela - per quanti hanno fondato motivo di temere che durante il
tempo occorrente per far valere un proprio diritto in via ordinaria, questo sia
minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile - in quanto idonei ad
assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.
Il volume affronta dettagliatamente i seguenti argomenti:
- tutela sommaria, cautelare e d'urgenza;
- i profili sostanziali dei provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c.;
- i profili processuali dei provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c.;
- la tutela d'urgenza nel processo amministrativo;
- il giudizio cautelare dopo la legge n. 205/2000.
Completa il volume un formulario (con ricorsi, istanze, ecc.) inerente la
materia.
Dalla testuale formulazione normativa dell'art. 700 c.p.c. è dato evincere
quali siano le due condizioni ad applicazione congiunta per la concessione del
provvedimento d'urgenza ossia il fumus boni iuris ed il periculum in mora.
Il fumus boni iuris presuppone che l'A.G. adita ai sensi dell'art. 700 c.p.c.
accerti, sulla base di una sommaria cognizione, l'esistenza in capo al
ricorrente della titolarità del diritto di cui chiede la tutela cautelare ossia
che venga accertato dal giudice della cautela mediante una cognizione
semplificata, sommaria e prognostica. Quest'ultima integra un'indagine
preliminare suscettibile di tradursi in un giudizio probabilistico e di
verosimiglianza della fondatezza della pretesa attorea rispetto
all'accertamento dell'esistenza del diritto demandato al successivo giudizio di
merito. Il fumus si desume quindi da un esame solo sommario con riguardo alla
sussistenza del diritto azionato in via d'urgenza. La provvisorietà della
misura compensa i rischi d'errore che tale giudizio può comportare stante
l'urgenza a provvedere fermo restando che, in sede di vaglio giudiziale in
punto ricorrenza del presupposto in esame, l'indagine deve comunque essere
rigorosa ed attenta anche alle conseguenze che il provvedimento d'urgenza
comporterà, specie se esse possono implicare un pregiudizio imminente ed
irreparabile per parte avversa.
Difatti, la tutela d'urgenza è costruita sulla logica della probabilità e
sulla prevalenza data al diritto probabile su quello improbabile (TOMMASEO).
Tuttavia, occorre che si contemperino il rigorismo e l'accuratezza nella
valutazione preliminare sull'esistenza del fumus boni iuris con le esigenze di
celerità e di speditezza proprie del procedimento d'urgenza. Una volta che si
sia accertato che ricorre tale presupposto, il giudice andrà a verificare se
sussista anche il periculum in mora a mezzo, come per il fumus, di una
cognizione sommaria semplificata.
Il periculum in mora deve essere particolarmente qualificato, atteso che il pregiudizio
paventato nelle more del giudizio di merito deve essere imminente ed
irreparabile. Non si ha, quindi, un generico pericolo di danno giuridico
fronteggiabile con la tutela ordinaria, né si ravvisa uno stato di pericolo che
dipende da un giudizio prettamente soggettivo dell'istante. Difatti, la
verifica del periculum presuppone una valutazione discrezionale del giudice
anche con riferimento all'assunzione dei mezzi probatori a sostegno della
cautela richiesta. Seppure esso si connoti, sotto il profilo contenutistico,
per la sua atipicità, dovendo atteggiarsi alla stregua di fondato timore che,
durante il tempo necessario per far valere in via ordinaria il diritto
minacciato, questo possa subire un pregiudizio irreparabile o, comunque,
difficilmente risarcibile, è per l'altrettanto evidente che le tipologie di
pericolo interessate dalla norma sono il pericolo da infruttuosità e quello da
tardività.
Brandolini Elena (Venezia), è Magistrato della Corte dei conti. Docente in
materie giuridiche ed economiche. Membro del Comitato Tecnico-Scientifico di
numerose riviste specialistiche con le quali collabora ordinariamente
Apprezzata autrice di diverse pubblicazioni.
INDICE
PARTE I - I PROVVEDIMENTI D'URGENZA IN SEDE CIVILE
CAPITOLO I - TUTELA SOMMARIA, CAUTELARE E D'URGENZA
1. Tutela sommaria non cautelare, cautelare e d'urgenza
2. La cautela atipica: valore costituzionale, fattore temporale, ragionevole
durata del processo e giusto processo. Uso e abuso
3. Tutela cautelare e tutela d'urgenza: caratteri e presupposti
4. Provvedimenti cautelari conservativi, anticipatori e misti
CAPITOLO II - I PROVVEDIMENTI D'URGENZA EX ART. 700 C.P.C.: PROFILI SOSTANZIALI
1. Evoluzione storica
2. Il fulcro della tutela d'urgenza: l'art. 700 c.p.c.
3. Il principio di sussidiarietà
4. Le situazioni giuridiche soggettive tutelabili
5. I presupposti: fumus boni iuris e periculum in mora
6. Art. 700 c.p.c., procedimenti speciali ed applicazioni pratiche della tutela
d'urgenza
7. Il contenuto ed i provvedimenti d'urgenza anticipatori degli effetti delle
sentenze di merito
CAPITOLO III - I PROVVEDIMENTI D'URGENZA EX ART. 700 C.P.C.: PROFILI
PROCESSUALI
1. Il nuovo processo cautelare uniforme ed il regime transitorio
2. La domanda cautelare: legittimazione ad agire, modalità di proposizione,
contenuto e rapporti con il giudizio di merito
3. Un'innovazione significativa: la strumentalità attenuata
4. La mancata automatica prosecuzione della causa nel merito e l'ultrattività
del provvedimento cautelare anticipatorio
5. La competenza
6. L'istruttoria
7. La decisione
8. La cauzione
9. L'inefficacia del provvedimento cautelare
10. Il sistema dei rimedi tipici avverso i provvedimenti cautelari e d'urgenza
10.1 La revoca o la modificazione del provvedimento cautelare
10.2 Il reclamo
10.3 Reclamo e nuovo processo societario
11. Il regime delle spese
12. La tutela del terzo
13. L'attuazione delle cautele d'urgenza
14. L'attuazione coattiva del provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. nel
rapporto di lavoro con la Pubblica Amministrazione
15. Il regime fiscale
PARTE II - I PROVVEDIMENTI D'URGENZA IN SEDE AMMINISTRATIVA
CAPITOLO I - LA TUTELA D'URGENZA NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
1. Il principio di effettività della tutela giurisdizionale e la tutela
cautelare quale parte integrante del principio
1.1 Il principio di effettività della tutela giurisdizionale nella
giurisprudenza della Corte Costituzionale
1.1.1 La derogabilità del principio della tutela piena
1.1.2 Doppio grado di giurisdizione. Tutela cautelare atipica in tema di
diritti soggettivi. Applicabilità della procedura d'urgenza ex art. 700 c.p.c.
2. La tutela degli interessi pretensivi e la tecnica della sospensione
propulsiva
3. Le misure cautelari strumentali e le misure atipiche nella tutela adeguata
ed effettiva. Il remand
CAPITOLO II - IL GIUDIZIO CAUTELARE DOPO LA LEGGE N. 205 DEL 2000
1. L'art. 3 e l'art. 8 della legge n. 205/2000: le tecniche di esportazione nel
processo amministrativo delle tecniche processualistiche della tutela in via
d'urgenza
1.1 La tutela sommaria (art. 8 legge n. 205/2000)
1.2 Principi della generalità e della pienezza della tutela nell'ordinamento
comunitario
1.2.1 La tutela cautelare ante causam e la Corte Costituzionale
1.2.2 La tutela ante causam e la Corte di Giustizia Europea
1.2.3 La tutela ante causam ed i confini della giurisdizione esclusiva
2. Gli artt. 244 e 245 d.lgs. n. 163/2006: la tutela cautelare d'urgenza nella
novellata materia degli appalti pubblici
2.1 La giurisdizione
2.2 La tutela
2.2.1 La nuova disciplina cautelare introdotta dall'art. 245 del Codice dei
contratti pubblici
2.3 La tutela ante causam. Differenze ed analogie con il processo ordinario
FORMULARIO
1. Ricorso ex artt. 669-bis e 700 c.p.c.
2. Ricorso ex art. 700 c.p.c. (modello 1)
3. Ricorso ex art. 700 c.p.c. (modello 2)
4. Ricorso ex art. 700 c.p.c. (modello 3)
5. Istanza per l'applicazione di misure cautelari tese al pagamento di una
somma
6. Istanza per l'applicazione di misure cautelari
7. Istanza per ottemperanza alle misure cautelari
8. Istanza per la revoca di misure cautelari
9. Decreto presidenziale ex art. 3, comma 2, legge 21 luglio 2000, n. 205
10. Appello al Consiglio di Stato contro il provvedimento cautelare
Indice Analitico
Francaviglia Rosa (Roma), è Magistrato della Corte dei conti - Sostituto
Procuratore Generale - Già avvocato con esperienza pluriennale - Curatore
dell'Osservatorio di Contabilità Pubblica su Diritto.it e della rubrica
Giurisdizione, controlli e responsabilità sulla rivista Human Capital edita
dall' EDK. Membro del Comitato Tecnico-Scientifico di Diritto.it e di altre
riviste giuridiche.
TARGET
Studenti, studi legali, Amministrazioni pubbliche, scuole giuridiche e/o di
formazione, Università (in particolare per i master di approfondimento).
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